O Advogado que Calculava: Empresas de Telecom, Análise Econômica do Dano Moral e o empobrecimento lícito

O enriquecimento ilícito nunca deve ser parâmetro para a diminuição do valor de condenação por dano moral.
Por quê? É que, quando isto ocorre, o Poder Judiciário está tutelando a externalidade de quem provocou o dano moral.

Externalidade, em seu conceito econômico, é um fato social consistente em uma ação que afeta o bem-estar social de outro indivíduo, sem que este seja devidamente ressarcido pelos custos que sofre.¹

Atualmente, isto é bem claro atualmente nos péssimos serviços de atendimento ao consumidor das empresas de telefonia, as quais figuram no ranking de mais suscitadas nos PROCONs dos Estados.

Nesse caso, e grosso modo, a externalidade consiste no lucro ou vantagem auferida pela empresa de telefonia às custas do mau serviço prestado ao consumidor (custo social).

E isto é de pronto calculável pelo instrumento econômico do Valor Monetário Esperado. Este instrumento serve para, dada uma probabilidade e um resultado, subsidiar uma escolha mais vantajosa, representada pela fórmula:

VME = p1.R1 + p2.R2 + p3.R3

Sendo p1 a probabilidade de se alcançar determinado resultado (R1).

Segundo esta fórmula, é melhor escolher a possibilidade de ganhar R$ 200,00 numa probabilidade de 1/2 do que ganhar R$ 500,00 numa probabilidade de 1/6.

Vejamos um exemplo:

Uma empresa Telecom presta serviços de atendimento ao consumidor de forma insatisfatória. Para melhorar e sanar as principais demandas judiciais que possui por deficiência no atendimento, deveria gastar mais R$ 300.000,00 por mês, de forma a contratar mais operadores de atendimento e capacitá-los.

Porém, o setor jurídico da Telecom descobriu que há, em média, 50 demandas por mês, com uma probabilidade de condenação de 30%, no valor médio de R$ 10.000,00.

Calculando a perda em ambas as escolhas, temos:

Se optar por não investir em melhoria do serviço, mas em deixar que as demandas corram no Judiciário:
p1 = 30% de probabilidade de condenação = 0,3
R1 = Perda de R$ 10.000 vezes 50 demandas por mês =- R$ 500.000 por mês
VME = -500.000 x 0,3 = -150.000

Se optar por investir em melhoria do serviço:
p1 = 1 = certeza do investimento e do gasto
R1 = Gasto com a melhoria do call center é de R$ 300.000,00 = -300.000
VME = -300.000

Nesse caso, como -150.000 é maior que -300.000, é bem melhor, do ponto de vista da gestão econômica, optar por não investir na melhoria do serviço e, sim, deixar que as demandas judiciais se aglomerem e que ao usuário seja oferecido um serviço medíocre.

Só vale a pena, neste exemplo, investir na melhoria do serviço se o montante de indenização aumentar, ou se a probabilidade de condenação subir.

E é isto que ocorre na prática, friamente calculado pelas empresas Telecom.

Aos operadores do Direito, resta a lição:

Sabendo desse cálculo, o advogado ou consultor jurídico da empresa de telefonia pode provar (e não simplesmente "chutar", "achar" ou "opinar", como de praxe), se vale a pena melhorar o serviço de atendimento ao consumidor, ou se é melhor arcar com eventuais indenizações judiciais.

Ao Poder Público, por outro lado, cabe internalizar as externalidades. Como a externalidade é o lucro que a sociedade empresária aufere onerando o consumidor, cabe ao Judiciário coibir essa prática, como agente indutor de políticas públicas.

O Judiciário, vê-se atualmente, ignora este fenômeno jurídico econômico, e, com base apenas em teorias jurídicas, condena as Telecoms em ínfimos valores. Essa política pública, mais do que evitar, incentiva as empresas à prestação de serviços medíocres, ensejando ainda mais demandas, e assoberbando cada vez mais o próprio Judiciário.

Porém, como condenar as Telecoms, sem ensejar o enriquecimento ilícito da vítima?
Para internalizar a externalidade à Telecom, basta que se condene num valor tão alto quanto necessário para que o Valor Monetário Econômico da demanda judicial seja superior à melhoria dos serviços de atendimento.
Mas, se entender que o valor gerará um enriquecimento ilícito à vítima, destine o valor excedente à um Fundo de Recursos Públicos, como o Fundo Judiciário.

Dessa forma, há uma tripla solução: desencorajar a reiterada prestação de mau serviço ao consumidor e indenizar de forma justa, sem enriquecimento indevido à vítima, além de custear um fundo público de políticas públicas.

E, mais uma vez, resta demonstrada uma contribuição que a Economia empresta ao Direito.

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1 - CAPLAN, Bryan. Library of Economics and Liberty. Disponível em < http://www.econlib.org/library/Enc/Externalities.html >.